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第四章 違法的性(二)

性立法思想與量刑

迄今為止,在有關性的立法思想中,最為激進的一種觀點就是福柯關於性在任何情況下都不應當受到任何法律的制裁的觀點。根據福柯的考證,法國拿破崙三世的法典上根本沒有任何關於性犯罪的條文,直到0世紀的60年代,法國的性法律才開始轉向壓抑的方向。福柯指出,“在17871788年,革命法實際上刪除了所有的性犯罪條文。我確實認為,拿破崙時期的社會雖然在某些方面相當嚴厲,其實是相當寬容的。”

“1810年的刑法極少涉及性,好像性不關法律的事。只是在19世紀,尤其是0世紀,性立法才變得越來越壓抑。”在提出“性不關法律的事”這一性立法思想時,福柯認為只有兩個方面有些問題,那就是強X和涉及兒童的性。但是如果把強X和違背兒童意願的犯罪判定為傷害罪,這些問題就可以解決,任何性行為都不應受法律制裁的立論就可以成立。

與福柯的設想相比,中國的性法律實在是過於嚴厲,道德懲誡的性質也過於明顯了——一群少男少女的遊戲或一群成年男女出於自願的性聚會既不傷害社會、他人,也不傷害他們自身,社會干涉這類行為的理由顯得極不充分。這種干涉的唯一後果是使法律變成某種道德的工具,從而傷害法律的形象本身,也傷害社會生活的輕鬆氣氛,特別是傷害這些案件當事人的自由權利:難道在1世紀的今天,他們還像中世紀的人那樣沒有處置自己身體的權利?難道作為一個成年人,他們還沒有自主決定自己性行為方式的權利?

福柯在批判當代性立法思想時指出:“新的刑法和立法體系的功能不是去懲罰與尊嚴有關的犯罪,而是去保護那種被視為特別脆弱的人口或人口的一部分。換言之,立法者不是以下列說法作為評判的標準,即:人類的普遍尊嚴必須加以保護;而是說:對於一些人來說,另一些人的性成為永存的危險。……我們將擁有一個危險的社會,其中一方是面臨危險的人,另一方是危險的人。……性將成為對所有社會關系的威脅,在所有不同年齡群的關係中,在所有個人的關係中。”法律的目標應當是保護人類的尊嚴,而不是傷害人的尊嚴。當一些人在強X行為中成為受害者時,法律以保護受傷害者的身份出來說話,懲罰強X者的傷害他人身體罪。強X是違背他人意願的傷害,它不是性。按照這一邏輯,除了我們過去以為算作性行為的強X行為之外,人類的一切性活動應當不關法律的事。如果我們的社會能夠接受這樣一種性立法思想,對我們的社會只有好處,沒有壞處。

有西方學者將性道德的變化分為三個階段:在第一階段,人類的性活動處於自由散漫的狀態,賣淫、通姦和同性戀都不算不道德行為。在第二階段(從紀元到0世紀中期),只有婚內的性活動才是道德的。在第三階段,人享有完全的性自由。第一、三兩階段的區別在於,第一階段只有男性享有自由,第三階段女性也享有自由。

按照這個三階段劃分法,第二階段的代表性人物和性法律是19世紀下半葉的美國人康斯託克(Comstock)及其所創之法,人稱康斯託克法(Comstocklas)。這是一部對性持嚴厲態度的法律。康斯託克生於1844年,在187年竭力促成了美國的反淫穢法案的透過。法律禁止在美國郵寄淫穢Se情出版物,禁止淫穢廣告,禁止傳播避孕資訊。他在美國郵政總屬任職,以推行他的康斯託克法。他工作熱情極高,在任期間,共監禁了600個違反公共體面的罪犯。他不僅反對淫穢Se情品,還反對墮胎,反對公共獎券,反對夜總會,反對藝術家畫裸體模特兒,反對自由戀愛。一言以蔽之,他反對他那個時代所有與眾不同的觀念。他反對婦女解放運動,迫害女權主義者,曾試圖禁演蕭伯納描寫賣淫的戲劇《華倫夫人的職業》,作為對他的報償,蕭伯納創造了康斯託克主義(Comstockery)一詞。康斯託克死於1915年,以一個試圖透過法律手段提升人的道德的象徵性人物的形象載入史冊。康斯託克主義在美國一直陰魂不散,直到80年代和90年代還又有回潮。他是所謂道德大多數(theMoralMajority)的先師聖賢。以康斯託克主義為鑑,我們應當檢討我國的性立法思想,避免落入試圖以法律提升人的道德的陷阱。

在人類的立法思想史上,有道德論者(moralists)和因果論者(causalists)的兩種思路:對於道德論者來說,某種活動只要按傳統觀念看是錯誤的、不道德的或邪惡的,就有足夠的理由禁止這一活動,比如同性戀活動或墮胎行為。法律的目標,比如關於離婚、墮胎或私生子女的法律的目標,就是為了區分有罪與無罪的行為,懲罰有罪,保護無罪;懲罰邪惡,獎賞美德。因果論者則主張,如果對某種行為的法律禁止比起允許這種行為會造成更有害的後果,那麼就應當允許這種行為,即使這種行為是錯誤的或不道德的。道德論者的目標在於根據道德標準獎懲當事人(如在離婚案中);因果論者的目標則是最大限度地減少當事人所受的傷害,無論他們的道德狀況如何,他們的行為是什麼樣的。從我國與性有關的現行法律來看,道德論的立法思想的味道過重,而較少考慮如何減少當事人所受的損害,較少考慮法律處罰對當事人所造成的後果。

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因果論方面的一個典型代表就是英國0世紀50年代的沃芬頓報告。在西方近幾十年的法律改革實踐中,英國的沃芬頓報告產生了重大而深遠的影響。沃芬頓報告的一個主要思想就是法律不應當管道德領域的事,相信成年人有自己做出道德選擇的能力。在沃芬頓報告的影響下,許多性行為在世界上許多國家和社會中實現了非罪化。

在當今世界,各國都在探索改革有關性的法律的途徑。在我心目中,這一法律改革的最高境界就是福柯所反覆論述過的:任何形式的性行為都不應當受到任何法律的懲罰。強X和對兒童的性侵犯可以視同於傷害罪加以處置。性不關法律的事。它或者屬於道德的範疇,或者屬於人們可以自由選擇的生活方式的範疇。而法律不應當干涉道德範疇之內的事,更無權干涉人們自由選擇的生活方式。

在他那個時代對於性道德提出過激進批評的哲學大師羅素指出,哲學可以“提出許多開闊我們思想的可能性,使之從風俗習慣的暴君統治下獲得自由。”社會學也是這樣。我希望透過自己對於現行性法律的批評,開闊人們的思想,使人們從一向被當作天經地義“自然而然”的風俗習慣、道德法規的統治之下獲得自由。我們要想在現實中獲得自由,首先要讓自己的思想獲得自由。如果我的分析和批評能夠激發人的自由思想,使人們意識到自己的不自由並去積極地創造自由的生存環境,我將感到莫大的欣慰和滿足。

性不關法律的事。道德不關法律的事。這就是我們改革中國現行有關性的法律的最終目標和最高境界。這個目標關係到我們每個人的自由權利。我們不應當放棄這個權利,我們不可以放棄這個權利。(未完待續)